投资者谨慎对待保底收益条款

周晓同志：

　　在某证券公司一位朋友的介绍下,我与个人投资者刘某签订了一份《委托投资协议》(协议内容附后)。由于股票行情下跌,账户资金总额很快跌至补仓线,我多次要求对方补齐资金,对方均口头承诺,很快资金总额又跌至本金以下。我没有按合同强行平仓,而是在朋友的撮合下同刘某坐下来一起协商,对方相信股市会好起来,也不愿意马上结束合同。对方表示合同到期后,账户上的钱一分都不会少,如果少的话卖了房子都要补上。在此基础上对方又写了一份保证书,保证到期后账户上资金会达到本息合计金额,不足则用现金补上。保证书并没有写明要卖房子补足金额事宜,但整个谈话过程都有录音。

　　请问我的合同的合法性如何?合同的实质是不是借款合同?如按合同强行平仓,诉诸法院会怎样?否则到期的话,对方的保证是否有效?录音证据是否有效?如真要司法解决的话,还要收集哪些证据,采取哪些补救措施?

　　浙江 李先生

　　李先生：

　　针对您提供的合同及提出的问题,这里提出以下建议,仅供参考。

　　首先,这个合同不是一个借贷合同,而是一种典型的委托理财合同。尽管这个合同中规定了委托投资的保底收益条款,但是并不是所有规定了保底收益条款的委托理财合同都被视作是借贷合同。借贷合同具有几个特点：第一,资金的所有权必须转移,也就是说贷方应该拥有资金的所有权,而您的合同中约定的是双方各将部分资金打入委托方的账户中,受托方以获得授权的方式运用此笔资金,并不享有资金的所有权；第二,在您的合同中,还有相当部分的条款规定了委托方对于资金的监督和使用权,这和一般的借贷合同是完全不同的；第三,合同中约定的收益率不应被看作是资金借贷的利率,而应看作是委托方对受托方运用资金投资理财的收益期望,因此,您的合同不应被认定是借贷合同,而应该是一种“合伙型”的委托理财合同。所谓合伙型的理财合同通常发生在两个自然人或两个机构之间,没有第三方的监管人,双方共同指定一方的账户进行共同管理(通常都是委托人账户),各自将一定比例的资金存放该账户中,约定由其中的一方(即受托方)进行投资运作,另一方不参与具体的投资运作,但是通常会约定另一方可以在一定情形下强行平仓收回本金。尽管双方采取的是一种合伙式的资金投资模式,但实质上就是一种委托投资行为。

　　其次,该合同中的保底收益条款是无效的,但整个合同是有效的,您也可以依据合同享有一定情形下的平仓权。委托理财合同中的保底收益条款违背了合同法基本的等价有偿和公平的原则,是典型的权利义务失衡的合同条款,此类条款在法律上应该被认定无效,委托人不能据此要求对方给付约定的利益。当然,该条款的无效并不影响整个合同的效力,这是合同法中明确规定的,整个合同是基于双方当事人真实的意思表示并经过合法形式签订的,其中部分条款的无效并不影响合同中其他条款的效力。正是因为这个原因,所以您可以依据合同在符合合同约定的情形下行使强行平仓的权利。

　　再次,受托方的口头及书面保证可以视作是受托方对履行合同的承诺,但这个承诺与合同约定的所谓保底收益条款是同一个内容,不能形成一个新的债权债务关系,基于合同中的保底收益条款是无效的,因此,您无法以此要求对方履行其所承诺的内容。另外至于您提到对方口头提出以房屋作为履行合同的担保,因为房屋的设定抵押需要经过法定的公示程序,即需要在房屋土地管理部门进行抵押登记才能生效,因此其口头承诺是无效的。

　　最后,如果您因为强行平仓而被对方诉诸法院,你需要注意的是,必须提供平仓前你的投资资金账户的资金证明,以此证明你行使平仓权是符合合同约定的情形的。

　　另外,需要在此提醒广大投资者的是,我国目前没有明确而系统的规范委托理财行为的法律法规,这导致了投资者进行委托理财过程中面临着大量的法律风险,尤其是委托理财合同中的保底收益条款,尽管当前法学理论界和实务界普遍认为保底收益条款无效,但一旦为此诉诸法院,在具体的处理方式上却并没有一个统一而权威的标准,投资者将面临不确定的法律风险。因此,实际上委托理财中的保底收益往往都依赖于受托方与委托方自身的诚信来保证履行。我们建议投资者在签订委托理财合同之前充分咨询律师及相关法律从业人员的意见,以免承担不必要的消极法律后果。

　　本报投资者维权志愿团成员,上海锦天城律师事务所合伙人 朱颖律师